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中国建立有效辩护制度的初步构想

王晓南[a]；郭芳瑜[b]

[a]中国政法大学刑事司法学院，北京。 [b]中国大庆黑龙江省大庆市红岗区人民检察院。 *通讯作者。 收到2015年9月21日 接受2015年11月25日在线发布2015年12月26日

摘要本文结合了中国辩护质量的实际调查结果，展示了在中国建立有效辩护制度的必要性和可行性，提出了逐步建立中国有效辩护制度的思想。

关键词：有效辩护; 法律援助；权利

前言

辩护的权利是被告的基本权利。这个权利可以让对抗制国家的被告接触到律师，获得有效的律师权，也称为律师有效协助的权利。如果被告的这项权利受到侵犯，辩方可以提出无效的辩护申请，要求重审。这是为了给那些由于无能的律师而违反宪法权利的被告人提供救济，保护每个被告在刑事诉讼中的宪法权利不会被侵犯并且可以实现正义。迄今为止，美国的有效辩护制度得到了发展。 正确的基础已经从正当程序条款转变为第六修正案。 适用案件的范围正在扩大;讨论的标准和举证责任也得到了进一步的提高。 虽然到目前为止还存在许多问题的辩论，特别是有效辩护的标准受到很多批评，但对有效的辩护制度的需求是无可争辩的。作为具有对抗制度的国家，英国最初开发了自己的有效的辩护制度，而加拿大主要借鉴了美国的做法。

与中国相反，有效的辩护仍然是一个新问题。虽然很多学者已经讨论过这个问题，但还不是很清楚。有效的辩护是以充分行使辩护权为依据，不仅指出提高辩护素质，而且也是正义和人权保护的最终目的。不仅在理论上，实际上有效辩护的概念还没有被广泛接受，存在很多问题。另外，刑事辩护的环境是公平的，辩护率很低。辩护的质量，特别是法律援助案件的质量差，反映出对被起诉方的全面保护缺乏强度。落实犯罪嫌疑人和被告的辩护权，让他们享有合格的律师对确保公正审判具有重要意义。

1.理论基础建立有效的辩护制度

1.1辩护权是实现程序正义和保护人权的不可或缺的要求

辩护制度在现代刑事诉讼中的重要性是不言而喻的。律师的权利是犯罪嫌疑人和被告对抗强国的指控的唯一途径。“公民权利和政治权利国际公约”，关于律师和欧洲公约作用的基本准则。人权对此提出了具体规定，内容涉及被逮捕，拘留，被告或被起诉的任何人有自己的辩护权，或者有权任命辩护人，每个国家的政府都有义务确保他们及时通知这些权利。 此外，可怜的被告有权得到律师的特定协助。面对强大的国家权力和复杂诉讼程序的指控，加上被起诉的压力，犯罪嫌疑人和被告在刑事诉讼中处于相当无奈和不利的地位。只有通过律师的专业协助，被起诉者才能与检察机关平等对待。 双方的平等对抗是程序正义的基本要求。 只有通过辩护制度才能维护被起诉人的基本人权，才能实现法治的核心价值观。

1.2有效辩护是辩护权的正确含义

但是，我们也应该看到，只有对辩护权的正式保障是不够的。“为了保障辩护的权利，我们必须保证委托辩护律师的权利。 但更重要的是从律师那里获得有效的辩护。“（田口，第107页）律师在保证律师参与的形式下，本质上律师不能积极地帮助被告行使其权利，这不能保证公平试用。保障被诉人获得律师帮助的机会只是为了使他们获得与检察机关平等对抗的期望。如果律师不能胜任或犯错误，这种期望的可能性就会没有了。被起诉的权利依然无法实现。“刑事辩护”将成为“辩护形式”。因此，有效的辩护是确保辩护权得以实现的正确意义。

1. 建立有效的辩护制度的实践意义

2.1中国刑事辩护质量现状：基于广东省的研究

2007年以前，在广州市，刑事案件的辩护律师很少见。 辩护律师的案件基本上是委托律师，指定的辩护律师是罕见的; 2007年以后，刑事案件的辩护律师人数有所增加。总体而言，广州的辩护率高于全国平均水平，可能超过50％。另外根据不同类型的案件，辩护率差异很大。 在暴力犯罪中，通常由于被告的经济能力较差，辩护率在20％至30％左右，而在经济犯罪方面，作为毒品犯罪和黑社会犯罪，辩护率可以达到60％〜70％。除最高法院审理的案件外，由于收费严重，判刑时间长，指定的辩护率高于80％。近年来，由于刑事案件审理率上升，被告辩护律师的补助金也在增加; 因此，刑事辩护率一般呈上升趋势。

这些是广东省刑事辩护的总体情况。 通过采访和问卷等形式的研究，我们还发现了目前刑事辩护中有效辩护的各种问题。

2.1.1有效辩护的含义不清楚

应在明确统一的基础上，建立有效的辩护制度的讨论。学者对这个概念有不同的认识，这将严重影响交流与对话。在研究中，我们也发现实践界绝大多数人认为有效辩护的概念是“有影响力”的辩护。他们直接将“有效”理解为“效应”。律师的辩护质量与物理结果之间的联系在现实中有一定的基础。有关方面很难评估律师的表现，唯一直观而明确的标准就是结果。有利的结果也是有关方面的唯一目的，所以通过结果评估律师是有关方面唯一合理的方式。那么对于辩护律师来说，最重要的就是律师的关系，所以律师有同样的想法并不奇怪。 从那时起，我们不难理解为什么许多学者也对有效的辩护做出类似的，基于结果的解释。

对这个概念的理解不清楚，反映出在现行实践中，这个概念尚未得到人们的充分理解和接受。 笔者认为，为了正确理解有效辩护的概念，我们必须澄清以下两个问题。首先，有效的辩护制度的目的是保护犯罪嫌疑人和被告的基本权利，这也是有效辩护制度的最终目的地。这并不是为了保证嫌疑人和被告的有利结果。只是为了确保他们的权利不会因为律师失职而受到侵犯。第二，有效的辩护制度的核心内容是判断律师在刑事诉讼中的行为或行为，而不是刑事诉讼的结果。它没有约束或谴责律师，而是提高辩护质量。

2.1.2律师不能充分行使权利和刑事辩护效率不高

良好的法律环境是保证有效辩护的实施的前提和基础。只有当律师获得充分的权利，独立自由的辩护才能得到保护，才能真正捍卫被起诉人的利益。刑事辩护环境问题一直受到学者和实践方的关注。目前的辩护律师的实践环境确实不容乐观。在研究中，我们发现律师在处理案件时遇到的主要障碍是调查和收集证据的权利不能完全行使。律师的独立调查和证据收集非常重要，但由于现实情况难以在调查中收集证据，法官难以获得证据，律师的取证热情不高。此外，律师申请证人出庭并质疑证人是非常正确的。总体而言，律师在出庭的意义不大，甚至有些律师和法官认为律师的出勤就像是有关方面性能。

在审判中，法院更容易接受轻罪的证据。通常，律师不能影响法院有罪或无罪的决定; 因此，律师辩护意见的影响主要体现在案件判决上。在辩方的效力方面，辩护意见很少被接受为整体。法官可以采取的大多数辩护意见是先发制人，偶然犯罪，坦白，立功和认罪态度等事实，包括程序性问题，调解和新证据的事实三个方面。 律师提出的辩护意见的作用不是很有用，特别是在定罪方面。

2.1.3刑侦特别是法律援助质量问题突出

一般来说，中国的刑事辩护质量不好。在刑事辩护整体质量不好的大环境下，法律援助案件的质量更加令人担忧。以广州市为例。在广州，律师不得私下接受法律援助案件，法律援助案件的转让由法律援助中心完成。2012年，广州市法律援助中心共举办了8672起法律援助案件，其中刑事案件1831件。在这些刑事案件中，绝大多数人在审判阶段分配了律师，在审判前几乎没有人申请法律援助。在广州市法律援助中心，除了支持人员外，约有百分之五十的律师在中心外提供服务。此外，该中心还招募社会律师。愿意从事法律援助的律师可以在法律援助中心登记，以便该中心能够与愿意接受法律援助的专门律师建立律师基地。自2004年以来，广州法律援助中心已经建立了“聘任制度”，根据案件种类，特别是涉及未成年人和外国人的案件指定不同的律师。2012年，广州市法律援助中心注册了200余名义工律师。当案件出现时，将选择律师基地的律师。与某些地方的律师事务所转移制度不同，这种情况基本上没有任何推翻或完全不负责任的情况。虽然大多数都比较年轻，但经验不足的律师，因为中心主要接管中级以上的案件，对律师有一定的要求。例如，对于死刑案件，要求律师具有三年以上的执业经验。在县级，对未成年人和聋人或盲人的法律援助也要求具有一年以上实习经验的律师。虽然年轻的律师有较少的经验，但他们愿意在法律援助案件中学习，热心和负责。另外，对于更为困难和具有挑战性的案件，例如黑社会犯罪，将有高级律师自愿接管他们。

绝大多数法官同意大多数被指派的律师只是一种手续，甚至在第二次审讯中，一些被指派的律师复制了第一次审判中使用的半页辩护材料。有时候由于律师自身有限的专业素质，他们的辩护意见也不是这样。在法律援助中，律师的作用有限。2010年，对于民事案件，广州市中级人民法院决定给予法律援助免除经济审查。主要目的是通过律师对被告及其家属进行工作，使他们积极补偿和达成和解。律师对此提供非常好的反馈意见，相信可以减少被告的判决。目前，影响法律援助质量的最重要因素是律师处理法律援助案件的补贴较少。广州法律援助情况补助标准为每期1000元（阶段性）。如果同一位律师处理同一案件的早期阶段和后期阶段，最后阶段的补贴将减半。三级法律援助案件的补贴总额为每件案件2500元。补贴不高，所以律师只是把工作作为一种手续。在每个阶段，他们只能做一件事，一次会议，一次排序文件，一次出庭，然后以这种方式结束一个案件。另外还要征收补贴的法律援助费，从而降低律师处理法律援助的费用。第二个关键是时间。有时当法院任命律师时，时间表非常紧张，律师没有足够的时间准备案件。通常中心会要求法院依法重新安排，但有时法院没有给予足够重视，相信律师只是“只是一种正式”，不会影响法院的决定。

2.1.4律师监督不力

目前，没有一个固定的指标来评估律师在刑事诉讼中的表现。律师在处理律师事务所刑事案件方面几乎没有监督，大多数律师事务所处理案件有一些规定，但这些规定不仅仅是刑事案件或案件质量要求。律师基本上依靠自己的经验处理案件。一些律师事务所有“工作记录”来记录律师的会议和其他工作，但谈话的具体内容不需要记录。同时，日志只是律师自己工作的记录，不会被分享，也不是评估律师的标准。一些律师行有自己的内部评估机制。例如，律师评估律师和合伙人负责评估律师。所有的评估都是在一年之后进行的，不是针对个别情况。

与律师事务所相比，广州市法律援助中心建立了较为完善的监督制度，采取多种方式规定律师事务的法律援助案件。其内容包括律师职业道德和案件质量两个方面。职业道德最关注的是律师是否随意收取更多费用。此外，还对该案律师的表现进行了评估。对于法律援助案件的质量，中心设有评估制度，至少通常要求律师做会议，材料分拣和听证会。 但一般来说，律师在审讯后应再次与被告沟通，讨论是否上诉等问题，但目前的法律援助律师尚未达到这一水平。具体制度包括跟踪回访制度，“法律援助业务记录”和“律师日志”以及审计和反馈制度。在审计和反馈制度中，中心将向相应的法院提供“反馈表”，并要求他们填写，但现实情况是法院经常不及时提供反馈意见，通常会返回表格 在所有情况下，在年底到中心。 因此，这不是对律师表现的有效回应。此外，“反馈表”往往由书记员，而不是法官填写，不能对律师的表现进行有效的评估。

不仅仅是审计和反馈制度不能达到预期的效果，而且我们发现其他制度也是监督的形式，不会评估律师在案件中的表现。此外，目前的监控工具没有强制力量。例如，法律援助中心没有惩罚权，通常的做法只能是批评。违规行为通常会转交给律师协会或司法局。这些对提高嫌疑犯和被告人的素质和获得权利极为不利。

2.2建立有效辩护制度的实践意义

通过上述讨论，我们可以看到，犯罪嫌疑人和被告在实践中的辩护权没有得到充分的保护。 如何提高刑事辩护质量，有被起诉的权利得到充分实现，笔者认为，只有律师自律不够，甚至所有中国律师协会的规定都没有足够的力量，因为这些规定主要是对 道德水平相当空洞，不利于实际运作。而且，尽管广州市法律援助中心在监督律师和提高辩护素质方面做出了巨大的努力，但效果不尽如人意。 有效辩护的要求不能只在道德层面上停止，必须上升到制度层面，有效落实提高辩护素质和保护被告权益。

另外在笔者的研究中，作者还发现一个非常发人深省的观点，即一些法官相信司法实践中不会出现律师无效辩护将使被告遭受损失的情况，即“损失” 斯特里克兰标准的要素在我国不能满足，因为我国不是普通法对抗制度。法官有权力和事实根据事实和法律作出判决，这意味着即使律师的辩护无效，也不会对被告的权利造成损害。检察官也有类似的看法。无论这样的陈述只是法官和检察院的讲话，如果这个说法继续下去，实际上是剥夺了律师存在的意义。既然检察机关和法院将严格按照事实和法律作出判断，在找事实和适用法律方面没有任何问题，那么律师做什么呢？没有律师的帮助，他们不会有麻烦的问题。事实上，有效的辩护是辩护制度的正确含义，可以说，只要有律师，我们承认律师在刑事诉讼中的作用，我们必须认识到有效的辩护，否则律师在刑事诉讼中不能发挥作用的意义是什么？

1. 建立有效的辩护制度的意图

3.1有效辩护的适用范围

从有效的辩护制度的意义和长远发展来看，笔者认为，它应适用于刑事诉讼中的每一个关键阶段和重要方案。但是，我国这个制度在理论和实践上都是一个新的尝试，笔者认为，这个制度不可能一夜之间。我们可以从一些特殊类型的案件开始，例如死刑案件和法律援助案件。

我们只有一次生命，死刑必须特别小心。“刑法修正案”（八）减少了13项死刑，严格限制了对缓刑人员减刑，假释条款的减刑，明确了“谨慎杀人，少杀人”的刑事政策。在程序法方面，最高法院撤销了死刑审查权。可以说，死刑案件的程序要更加严格，我们必须对辩护质量有一定的要求，才能真正实现“尊重和保护人权”。在这个意义上，死刑案件的辩护质量也必须引起更多的关注。

与委托辩护相比，指定辩护的质量差。法律援助律师通常是“只是形式”。根据“中华人民共和国刑事诉讼

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